銀行作為民事主體，因從事金融業務，相較于自然人主體應承擔著更高的審慎審查義務。部分借款人向銀行申請貸款時，將其出售給他人但未辦理過戶登記手續的房產作為抵押擔保，在這種情況下，如銀行未能審查出問題，該項抵押是否有效？

　　【基本案情】

　　古某、王某二人與馬某簽訂《房屋買賣合同》，約定將二人共有的一處房產出售給馬某，房屋總價70萬元。2014年4月30日，馬某向古某、王某二人支付20萬元定金，之后按照合同約定支付了剩余價款。同年9月28日，古某、王某將案涉房屋交付給馬某，馬某當日入住。因購買時該房屋已存在抵押權，馬某對此亦知情，古某、王某承諾房款到賬后第一時間辦理抵押權解除手續，并約定最遲2015年9月1日前辦理轉移登記。但在房屋抵押權解除后，古某、王某并未依約為馬某辦理房屋過戶登記。

　　2016年3月22日，古某向某銀行申請200萬元貸款，以案涉房屋作為抵押擔保與銀行簽訂《抵押合同》，并辦理抵押登記。買房人馬某因未辦理過戶登記手續，當銀行對該房屋主張行使抵押權讓馬某騰房時，馬某將該銀行起訴至法院，主張該銀行與馬某之間對案涉房屋的抵押權無效。

　　【審理結果】

　　該案經過法院一審、二審，最終認定案涉房屋買賣雙方簽訂的《房屋買賣合同》合法有效，馬某已入住房屋且交清房款，是房屋的真實權利人。案涉房屋未能辦理過戶登記，系古某、王某不講誠信導致，后古某、王某未經真實權利人同意將房屋進行抵押貸款屬于無權處分，故判決銀行對案涉房屋的抵押權無效。

　　【律師釋法】

　　根據民法典、《城市房地產管理法》等相關法律規定，不動產抵押權設立需要以下條件：一是抵押人應具備權利能力和行為能力，并對抵押物有完整的所有權和處分權；二是部分涉及公共福利事業的不動產等禁止抵押；三是抵押物須經評估機構制作合理的評估報告；四是必須辦理抵押登記。根據《個人貸款管理暫行辦法》第13條規定：貸款人受理借款人貸款申請后，應履行盡職調查職責……該案中，賣房人擅自將已出售他人的房屋進行抵押，銀行未盡到實地調查義務，未發現該房屋已被實際權利人占有并入住的客觀事實，不能證明其已經履行了審慎經營義務，故不享有對案涉房屋的抵押權。同時，因古某對銀行的抵押權被認定無效，并不能否定雙方當初簽訂的《抵押合同》合法有效，該銀行可通過起訴古某要求其承擔違約責任彌補損失。

　　【律師提示】

　　銀行進行貸款時，應著重調查借款人的還款能力、還款來源、借款用途、保證人擔保意愿和擔保能力、抵押物價值等。貸款調查通常以實地調查為主、間接調查為輔的方式進行，尤其針對已設定過抵押權的不動產、共有產權的不動產等，要排除抵押財產是否為法律規定的禁止抵押等情形，避免產生隱患。同時，需采取現場核對審查、電話調查等方法、途徑，也可聯系物業公司、社區居委會等部門了解案涉財產真實情況，切不可被產權權屬證明一葉障目。